Статията е публикувана с редакционни промени в Дайджест „Търговско и облигационно право“, 2019 г., кн. 01

България е задължена в кратки срокове да транспонира във вътрешното си законодателство европейската директива за защита на търговската тайна. Към момента е подготвен проект на закон, който е на етап обсъждане в Народното събрание. Това, което е специфично за България обаче, е, че тя и досега има уредба на защита на търговската тайна, макар това да е на плоскостта на нелоялната конкуренция. Към момента чл. 37 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) предвижда, че се забранява узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. Също така, забранява се използването или разгласяването на производствена или търговска тайна и когато тя е узната или съобщена при условие да не бъде използвана или разгласявана.

Новият проект на закон дава повод да се постави въпросът какво се променя с него, ще се промени ли нещо във връзка с преписките по нелоялна конкуренция, как ще се отнасят делата по новия закон с преписките по ЗЗК, както и изобщо в какво се изразява нелоялната конкуренция, свързана с търговската тайна. Всъщност, макар новият закон да предвижда различна дефиниция на търговска тайна, като се има предвид близостта на дефинициите, може да се приеме, че практиката на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и Върховния административен съд (ВАС) ще има значение и при формиране на бъдещата практика по прилагане на Закона за защити на търговската тайна (ЗЗТТ).

На първо място трябва да се посочи, че новият закон, когато бъде приет, безспорно че разшири защитата на търговската тайна. В най-голяма степен ще се разшири защитата във връзка с производственото ноу-хау. Към момента при кражба на такова потърпевшият не може да се позове нито на авторско право, нито на извършено патентоване, както е при останалите обекти на интелектуална собственост. Новият закон ще предвиди възможност да се водят искове за вреди пред съдилищата, с които да се възстановят всички претърпени вреди от неправомерното придобиване и използване на тайната. С приемането му ще бъдат уредени и предварителни мерки, които да позволяват още по време на делото да се препятства неправомерното използване на тайната. Към момента такава възможност при преписките за нелоялна конкуренция няма. КЗК има възможност за привременни мерки само при преписките за картели и злоупотреби с господстващо положение, а при нелоялната конкуренция само при заблуждаваща реклама. Друга новост е, че изрично е уредена вече възможността да се търси отговорност за вреди. И досега такава възможност имаше, но без изрична уредба. Както преди, така и след приемането на новия закон, КЗК няма да има възможност да присъжда обезщетение, когато установи нарушение. Нейните правомощия са да наложи санкция, която отива в държавния бюджет и да постанови прекратяване на нарушението. ЗЗК в чл. 105 посочва, че за причинени вреди вследствие на извършени нарушения по този закон виновното лице дължи обезщетение. Предвидено е също, че исковете за обезщетение се предявяват по реда на гражданския процес. Според ЗЗК, влязлото в сила решение за установяване на извършено нарушение, има обвързваща сила за гражданския съд относно факта на нарушението и нарушителя.

Сега вече с приемането на новия закон изрично е уреден специален ред за обезщетяване на вреди от неправомерно придобиване и ползване на търговска тайна. Законът се е опитал да уреди и отношението със ЗЗК, но извършеното препращане поставя много въпроси.

В проекта за закон се сочи, че  установяването на нарушения и налагането на санкции за разгласяване на търговската тайна при осъществяване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика се извършва при условията и по реда на ЗЗК. Проектът също така предвижда, че решенията на КЗК не са пречка за защита и при условията и по реда на новия закон. Точно тук обаче възниква едно противоречие. По  принцип  новият закон ще бъде общ и с него ще се защитава всяка посегателство срещу търговската тайна, включително и извършено при осъществяване на стопанска дейност. Вероятността едно действие, което е нелоялна конкуренция да бъде и нарушение по ЗЗТТ е много голяма. В ЗЗК обаче се сочи, че обезщетенията се претендират по реда на ГПК. В ЗЗТТ се сочи, че решенията на КЗК не са пречка за търсене на обезщетения и по реда на ЗЗТТ. При тази уредба би останал висящ въпросът дали законодателството не позволява да се търси два пъти обезщетение за едно и също увреждане – по реда на ГПК и по реда на ЗЗТТ. Този извод би бил напълно неприемлив и при подобна ситуация правилното решение е да се приеме, че няма как да се присъди двукратно обезщетение за едно и също противоправно действие. Доколкото решението на КЗК не е пречка да се води дело по ЗЗТТ, се налага изводът, че след спечелена преписка в КЗК с влязло в сила решение, потърпевшият може да избере дали да води дело по реда на ГПК или на ЗЗТТ. В първия случай съдът ще е обвързан от влязлото в сила решение, а във вторият случай ищецът ще може да се ползва от подробно разписаните правила в закона.

За да се разбере същността на нарушението нелоялна конкуренция под формата на узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна на първо място трябва да се види какво представляват тези тайни. Според закона това са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. В практиката си досега както Комисията, така и Върховният административен съд са доста строги при определяне коя информация е такава тайна. Категорично е прието например, че не може да се приеме, че по принцип цялата създадена, използвана, обработвана и предоставяна информация в дадено предприятие е негова търговска тайна. Трайно се приема, че става въпрос за данни, които трябва да са обявени изрично за тайна от правоимащия, той трябва да е взел и необходимите мерки за запазването им. Както КЗК, така и ВАС изисква реални конкретни мерки – например да се докаже, че актът, с който е предвидено задължението да не се използва или разгласява търговска тайна, трябва да бъде доведен до знанието на лицата, на които е вменено задължението да не я разгласяват. Според КЗК съхранението на информацията в специална база данни с ограничен  и контролиран достъп с потребителски имена и пароли, представлява такава надлежна мярка за защита на поверителната информация. Когато говорим, че съдът и комисията са строги при определянето какво е тайна, следва да се посочи например, че те изискват тайната да е не просто свързана със стопанска дейност, но да е конкретно и специфично свързана именно с тази конкретна стопанска дейност, която извършва правоимащият. Информацията трябва да е такава, която е типична именно за неговия бизнес. Има дори решения, според които когато цялата информация на дадено предприятие се определи като търговска или производствена тайна, това опорочава качеството и като такава, защото е необходимо да има конкретно посочване на тайните данни.

Макар формулирана по различен начин дефиницията в новия проект на закон не е особено различна. Според нея  Търговска тайна е информация, която отговаря едновременно на следните изисквания: представлява тайна по такъв начин, че като цяло или в точната си конфигурация и съвкупност от елементи, не е общоизвестна или лесно достъпна за лица от средите, които обичайно боравят с такъв вид информация; има търговска стойност, поради тайния си характер; по отношение на нея са предприети мерки за запазването й в тайна, от лицето, което има контрол върху информацията. Практически налице е доста съществено припокриване и може да се счита, че практиката на КЗК и ВАС ще бъде използвана и занапред от съдилищата. Изключение най-вероятно ще прави изискването за специфичност на информацията с оглед връзката с конкретния бизнес на потърпевшия, тъй като връзката със стопанската дейност (търговската стойност) е формулирана по различен начин.

След изясняване на това какво е тайната, която се защитава, стои въпросът от какви действия я защитава ЗЗК и в кои случаи. На първо място трябва да се има предвид, че като за всяко нарушение, свързано с нелоялна конкуренция трябва да са застрашени от увреждане интересите на конкурент, за да е налице нарушение. Не е необходимо да е настъпило конкретно увреждане, но е нужно да е възникнала реална и конкретна опасност за това. В контекста на търговската тайна КЗК изрично смята, че забраната не да се прилага „по принцип“ и истинският й смисъл е  да се предостави инструмент, чрез който да бъдат санкционирани тези недобросъвестни действия, които действително могат да увредят съответното лице. КЗК също така в практиката си приема, че съществуването на хипотетична вероятност някога в бъдещето да се разгласи или недобросъвестно да бъде използвана дадена тайна, няма да е налице нарушение, ако такова разгласяване или използване не се е случило. Правилото, че е достатъчно да се е породила вероятност за увреждане, а не реално увреждане са отнася за случаите когато самото действие реално е извършено. Вероятност да се извърши нещо не подлежи на санкциониране.

Освен, че трябва да е покрито общото изискване да има възможност да пострадат интересите на конкурент, за да е налице нарушение, трябва да е извършено и едно от описаните в ЗЗК действия. Това са узнаване, използване или разгласяване. Доста близки са действията, уредени като неправомерни в проекта на закон за търговската тайна. Според него нарушител е всяко физическо или юридическо лице, което неправомерно е придобило, използвало или разкрило търговска тайна. Може да се приеме, че разликата между разгласяване и разкриване е изцяло терминологична и практически става въпрос за едно и също действие. Що се отнася до „придобиване“ и „узнаване“, имайки предвид какво представлява самата тайна, то нейното придобиване е нормално да става именно чрез узнаване. Все пак акцентът е различен и формално погледнато ЗЗК изисква реално и ефективно да е узната съответната информация, а ЗЗТТ тя да е придобита. Въпреки това различие надали би имало практически разлики в правоприлагането на база на тази терминологична разлика. Тази близост в описаните действия дава допълнително основание да се счита, че практиката на КЗК и ВАС в тази връзка би имала значение и при прилагането от съдилищата на новия закон.

И по двата закона трябва действията, свързани с тайната, да са неправомерни. Така например съдът изрично се е произнасял, че не може да се говори за недобросъвестно узнаване на информация, когато тя доброволно е била предоставяна от дружеството на всички служители. Когато става въпрос за нелоялна конкуренция противоправно означава, че действието е извършено в противоречие с добросъвестната търговска практика. Тя от своя страна е правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. С други думи нарушение на ЗЗК би имало и тогава, когато действията, свързани с търговска тайна, са извършени без да е нарушен закон, но ако са нарушени обичаите в практиката.

Прави впечатление, че КЗК в практиката си изключително рядко налага наказания за нарушения, свързани с търговска тайна. Това се дължи преди всичко на разгледания строг подход към понятието търговска тайна, но и на изискването действията, свързани с нея да са недобросъвестни и по този начин противоправни.