Считано от 01.03.2019 г. влизат в сила поредните промени в Закона за обществените поръчки, които обичайно поставят различни въпроси пред възложители, участници и изпълнители на обществени поръчки.

Промените са приети със Закон за изменение и допълнение на ЗОП, обнародван на 18.10.2018 г., като една част от измененията влязоха в сила още от деня на обнародването. Промените, касаещи задължително прилагане на националната електронна платформа за обществени поръчки, ще са в сила от 01.11.2019 г., а от 01.01.2021 г. ще се обезпечи прилагане на всички функционалности на системата.

Съществена част от разпоредбите започват да се прилагат от 01.03.2019 г. Кои са най-важните новости  в тази връзка, които трябва да имаме предвид?

Делегиране на правомощия

Въведена е нова възможност, за възложител, който е първостепенен разпоредител с бюджет, да възлага обществени поръчки за нуждите на неговите разпоредители с бюджет от по-ниска степен, независимо че те са самостоятелни възложители. Досега тази възможност не беше изрично уредена и редът, по който това можеше да се случва беше чрез съвместно възлагане, което обаче изискваше изпълнението на редица условия. Тази нова възможност е особено благоприятна за второстепенни разпоредители с общински бюджети в по-малки общини, които срещат трудности да отделят ресурс за планиране и провеждане на обществени поръчки или за възложители, които нямат често потребности от възлагане на поръчки и биха могли да делегират тази дейност на първостепенния разпоредител.

Изключения

Важно уточнение се въвежда в нормите, уреждащи изключенията, за които ЗОП не се прилага, а именно, че възложителите не трябва да провеждат обществени поръчки, когато избират институция за предоставяне на банков кредит. Досегашното положение, което уреждаше заемите, като изключение от приложното поле на ЗОП, създаваше редица неясноти, които макар и частично преодолени чрез издаването на Методическо указание МУ 10/11.10.2016 г. на АОП, сега ще бъдат окончателно изяснени.

Стойностни прагове и изчисляване на прогнозната стойност

В сила влиза завишаване на стойностните прагове за прилагане на процедури по ЗОП, като промяна се наблюдава в следните посоки, както по отношение на публичните, така и на секторните възложители:

Процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1 – 11 от ЗОП ще следва да се прилагат от секторни и от публични възложители, които възлагат строителство над 10 000 000 лева. Този праг е завишен двойно спряно досега действащия, който беше 5 000 000 лева. Публичните възложители са задължени да прилагат посочените процедури по-горе, когато възлагат доставки и услуги на стойност над 280 000 лева без ДДС, като тук прагът се увеличава спрямо досегашна стойност от 264 033 лева без ДДС. За секторните възложители този праг става 860 000 лева без ДДС. Съществено завишаване има и при прага за възлагане на услуги по Приложение № 2 към ЗОП, като публичните и секторните възложители ще са длъжни да прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1 – 11 от ЗОП, когато възлагат такъв тип услуги на стойност съответно над 1 000 000 лева без ДДС за публичните и над 1 500 000 лева без ДДС за секторните възложители. Увеличаването на праговете ще повиши гъвкавостта на възложителите да прилагат процедурите за поръчка на ниска стойност или способите за възлагане чрез събиране на оферти с обява. Завишаването е свързано с увеличение на европейските прагове, в сила от 01.01.2018 г.

Нов момент е въвеждането на пазарните консултации и проучвания като принцип при изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка. Досега определянето на прогнозната стойност в резултат на пазарни консултации беше възможност за възложителя. Не следва да се абсолютизира обаче приложението на новата разпоредба, доколкото нейната цел е да обезпечи адекватна обосновка на определената прогнозна стойност. В тази насока, ако възложителят би могъл да обоснове по друг начин изчисляването на прогнозната стойност на поръчката, считаме, че не следва да бъде задължаван да провежда пазарни консултации или проучвания.

Профил на купувача

Създава се нова разпоредба, вместо досега действащия член 42, уреждаща задължението на възложителите да поддържат профил на купувача, като се посочва и неговото съдържание. Пояснено е, че с публикуването на документите на профила на купувача се приема, че заинтересованите лица, кандидатите и/или участниците са уведомени относно отразените в тях обстоятелства, освен ако друго е предвидено в закона. Разпоредбата присъстваше и в отменения чл. 42, като следва да се има предвид, че до стартирането на електронната платформа, решенията за определяне на изпълнител и за прекратяване на процедурите следва да продължат да се връчват. Същото се отнася и за протокола от дейността на комисията по чл. 104, ал. 4 от ЗОП.

Трети лица

С новата разпоредба на чл. 65, ал. 2 от ЗОП се пояснява приложното поле на ресурса на трети лица, като е допълнено, че когато участникът се позовава за доказване на опита си на трети лица, същите следва да участват в изпълнението на поръчката. Досега изрично условие в този смисъл стоеше само при позоваване на професионалната компетентност на трети лица. В тази връзка, трябва да се отбележи, че в последната година се натрупа солидна съдебна практика, чрез която се преодоля схващането, че експерти, които не са служители на участника, се явяват трети лица, предоставящи ресурса си, както и се изясни дискусионния до скоро въпрос дали нематериални ресурси биха могли да се предоставят от трети лица на участника, като практиката потвърждава допустимостта на подобен подход.

По отношение на третите лица, с нова разпоредба изрично се уточнява, че възможността по чл. 104, ал. 4 от ЗОП за изискване на допълнителни документи или въвеждане на корекции в декларираните данни, се прилага и за подизпълнителите и за третите лица – подход, които и до момента се възприемаше от оценителните комисии на повечето възложители.

Основания за задължително отстраняване

При основанията за задължително отстраняване по чл. 54 от ЗОП, наред с някои редакционни промени, са въведени и важни уточнения, свързани с кръга на задължените лица, които следва да декларират липсата на основанията при участие в процедури. Пояснено е, че основанията, свързани с осъждане и конфликт на интереси се отнасят до  членовете на управителни и надзорни органи на участника, съгласно регистъра, в който е вписан участника/кандидата, ако има такъв, или съгласно документите, удостоверяващи правосубектността му. Въвежда се още следното важно пояснение, че ако в състава на тези управителни и надзорни органи участва юридическо лице, основанията се отнасят за физическите лица, които го представляват съгласно регистъра, в който е вписано юридическото лице, ако има такъв, или документите, удостоверяващи правосубектността му. Така, например, ако в съвета на директорите на участник акционерно дружество участват други юридически лица, ЕЕДОП ще следва да бъде подписан само от представляващите съответните юридически лица в съвета.

Сключване и изменение на договор

Прецизирани са документите, които избраният изпълнител следва да представи преди сключване на договор, като е уточнено, че това са документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, без да се препраща, както досега към чл. 67, ал. 7 от ЗОП. Важно уточнение е направено с нова алинея 9 в чл. 112 от ЗОП, според което възложителят няма право да иска документи, преди сключване на договор, които  вече са му били предоставени;  до които има достъп по служебен път или чрез публичен регистър; които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. Следва да се отбележи, че подобно задължение съществуваше и до момента, във връзка с възможността на някои категории възложители да изискват служебно електронно свидетелство за съдимост и служебно удостоверение за наличие или липса на задължения от НАП. Въпреки това обаче, практиката показа, че много от възложителите продължават да изискват от изпълнителите хартиени копия на документи, с които биха могли да се снабдят по служебен път. Ефективното прилагане на новата разпоредба би довело до намаляване на административната тежест за участниците.

По отношение на измененията на договор поради промяна на изпълнителя с нов е направено важно допълнение, че условията за замяна на изпълнителя с нов по чл. 116, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗОП се прилагат и по отношение на участник в обединение изпълнител, което не е юридическо лице. Въвежда се и санкция за незаконосъобразна замяна на изпълнител. Отпадането на някои от хипотезите за изменение на договора е свързано с прецизиране на текстовете, а не с отпадане на възможности по същество, доколкото премахнатите точки от чл. 116, ал. 1 се поглъщат от други разпоредби. В тази връзка отпадането на т. 6 от ал. 1 на чл. 116, свързана с изменението на договор при непредвидени обстоятелства, не премахва тази възможност за изменение, доколкото тя остава в обхвата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП- при възникване на обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, договорът може да се измени, при условие, че това не води до промяна на предмета му.

Събиране на оферти с обява

Удължава се срокът за събиране на оферти по реда на чл. 188, ал. 1 от ЗОП на 10 дни. Досега този срок се прилагаше само за обяви за строителство, но от 01.03.2019 г. важи и за услуги и доставки. Премахната е препращащата разпоредба към правилника по отношение на реда за подаване, разглеждане и оценка на офертите и определяне на изпълнител, която създаваше поле за разнопосочно тълкуване на това кои разпоредби на ЗОП са субсидиарно приложими при способа за възлагане чрез събиране на оферти с обява. С новата редакция се цели уеднаквяване на практиката в посока прилагане на правилото за необичайно благоприятни оферти по чл. 72 от ЗОП, съответно възможност за отстраняване на участник на това основание, както и за заместване на ЕЕДОП с декларация по образец.

Контрол

С новата разпоредба на чл. 216, ал. 7 от ЗОП изрично се посочва, че извънредният способ за контрол на влезли в сила съдебни решения на ВАС по реда за отмяна на чл. 237 – 249 от Административнопроцесуалния кодекс не се прилага. Макар до момента да имаше съдебна практика, свързана с отмяна на влезли в сила съдебни решения на ВАС, с изричното отпадане на тази възможност се цели да се постигне стабилитет на сключените договори.

Прецизирани са правомощията на изпълнителния директор на АОП и видовете контрол, които осъществява агенцията. Прецизирана и разпоредбата за ползване на външни експерти относно проверката на техническите спецификации и методиката – практика, която беше въведена още в началото на 2018 г. Следва да се обърне внимание на промяната в контрола по отношение на изменение на договори за обществени поръчки, като този контрол ще се извършва когато стойността на изменението е равна или по-висока от 20 на сто от стойността на сключения договор, но ще се прилага и по отношение на процедури на стойност по-ниска от европейските прагове. По този начин ще се разшири приложното поле на този контрол.

Настоящата статия няма за цел изчерпателност на анализа на промените, влизащи в сила от 01.03.2019 г.. С горното изложение искаме само да насочим вниманието ви към по-важните практически аспекти на процеса по организиране, провеждане и възлагане на процедурите, касаещи възложители и участници. Промените, свързани с електронната платформа за възлагане на обществени поръчки, ще бъдат предмет на отделна тема.

При нужда от съдействие или повече информация можете да се обърнете към екипа на Адвокатско дружество „Попов и партньори”.

Автор: Свилена Димитрова, адвокат, ръководител екип „Обществени поръчки и концесии” в Адвокатско дружество „Попов, Арнаудов и партньори”,  s.dimitrova@popovarnaudov.bg