Статията е публикувана с редакционни промени в дайджест „Търговско и облигационно право” бр. 8, 2014 г.

Едни от най-значимите и опасни случаи на увреждане на конкуренцията са случаите на разпределяне на пазари и на клиентела между отделни предприятия. Заедно с определянето на цени и ограничаването на производството и продажбите, те се считат за т.нар „твърдо ограничение на конкуренцията” – такива ограничения на свободната конкуренция, при които колкото и малък да е пазарният дял на участващите предприятия, никога не може да се счете, че са с незначителен ефект на пазара.

Това разбиране не е случайно.  При фиксирането на цени участниците в съответното споразумение премахват ценовата конкуренция помежду си. Те  не биха предложили на потребителите (клиентите) по-ниски цени с цел да ги привлекат. От това последните търпят директни последици, защото нямат възможност да закупят същата стока (продукт) на по-ниска цена. При крайните форми на разпределянето на пазари и/или клиенти от друга страна конкуренцията изцяло се премахна и всяко едно от замесените предприятия получава определен пазар (обикновено географски) или определена група клиенти.

Принципно ограниченията на конкуренцията  (когато не става дума за злоупотреба) могат да се извършват както от предприятия, които са конкуренти помежду си ( „хоризонтални ограничения”), така и от предприятия, които оперират на различни пазари т.е. например единият доставя суровини, необходими за производството на продуктите на другия или пък единият е производител, а другият търговец на едро и т.н. („вертикални ограничения”). Възможно е да има и вертикални органичения с хоризонтални ефекти – например единият участник в споразумението е производител и самият той е търговец на едро, а другият е само търговец на едро.

Настоящата статия има за предмет вертикалните ограничения и преди всичко тези от тях, свързани с разпределяне на територии и клиенти, както и регулаторния подход спрямо тях (на европейско и национално ниво, на ниво „soft law” – незадължителни актове, които обаче разкриват начина, по който се третира дадено поведение; както и на ниво практика).

Нормативна уредба на вертикалните ограничения и философия на прилагането на забраната и освобождаването от нея

Уредба в ЕС – първично право

В правото на ЕС, ограниченията на конкуренцията, които не са свързани с едностранни злоупотреби, са уредени на ниво Първично право в чл. 101 от Договора за функциониране на ЕС (предишен чл. 81 от Договора за създаване на Европейската общност), отнасящ се както за хоризонтални, така и за вертикални споразумения, решения на сдружения и съгласувани практики (по-долу за краткост наричани общо „споразумения”). Параграф 1 урежда обща забрана за такива антиконкурентни споразумения, а в параграф 3 е предвидена възможност за нейното отпадане.

За да бъде разбрана уредбата, съдържаща се във Вторичното право на ЕС (а също така и в българското национално право) следва накратко да се разгледа философията на прилагане на забраната за съответните ограничения и на освобождаването от нея.

Философията на прилагане на забраната за вертикални ограничения и на освобождаването от нея. Уредба в ЕС – вторично право и sotf law

Изходната позиция е, че е налице забрана за всякакъв вид споразумения, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар (чл. 101 от ДФЕС и съответно чл. 15 от ЗЗК). Както ДФЕС, така и законът съдържат и неизчерпателно изброяване на типични такива случаи, като сред тях са пряко или косвено определяне на цени или други търговски условия;  разпределяне на пазари или източници на снабдяване и др.

Възможност за освобождаване от забраната е предвидена за споразумения, които допринасят за подобряване на производството или разпространението на стоки или за развитието на техническия или икономическия прогрес, ако отговарят на още няколко, уредени в Договора и Закона, условия.

Основният регламент, уреждащ в ЕС антиконкурентните практики, е регламент 1/2003 г[1]. Наред с други разпоредби, той предвижда, че, за да се приложи освобождаване от забраната не се изисква предварително решение, което е новост от 2004 г. и практически означава, че предприятията (и съответно техните консултанти и адвокати) сами преценяват дали съответното им поведение е освободено или не от забраната. Конкретно за вертикалните ограничения уредбата в ЕС е доразвита в Регламент (ЕС) № 330/2010, определящ кои вертикални ограничения се считат за предварително освободени от забраната. Концепцията в случая е, че макар формално да са покрити критериите, за да се считат споразуменията за забранени, реално в повечето случаи се е доказало, че има превес на положителните ефекти над антиконкурентните.

В сектора на моторни превозни средства е издаден и РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 461/2010 НА КОМИСИЯТА[2]. В него за пазара на резервни части са добавени изрично няколко случая, при които освобождаване не може да се извърши. Обобщено казано, уредбата на пазара на резервни автомобилни части е по-строга отколкото общата.

Трябва обаче веднага да се посочи, че Регламент 1/2003 предвижда, че ЕК може да оттегли освобождаването от забраната, когато установи, че в който и да е конкретен случай дадено споразумение има определени антиконкурентни последици.

Отделно от посочените Регламенти вертикалните ограничения са уредени и в Известия на Комисията – в случая това е обобщение на нейната практика и показва как тя би подхождала занапред по даден въпрос. Известията нямат задължително обвързващо действие, но могат да бъдат разглеждани като достатъчно ясен ориентир. Нещо повече, в практиката си и Българската Комисия за защита на конкуренцията винаги се е стремяла да се съобразява с посоченото в такива Известия.

От значение за прилагането на обсъжданата забрана са преди всичко т.нар Известие на Комисията относно споразуменията с незначителен ефект,[3] както и Известие на Комисията – Насоки относно вертикалните ограничения[4]. От значение е и Известие, касаещо пазарите, свързани с моторни превозни средства[5]

Обобщено концепцията е следната:

–         Налице е принципна забрана, но има споразумения, които поради незначителния си ефект изобщо не попадат в приложното поле на тази забрана (правило “de minimis”) – подробно са описани в Известието за незначителен ефект

–         Има споразумения, за които, макар да не са с незначителен ефект, предварително е изяснено, че отговарят на изискванията за освобождаване – същите са включени в Регламента за групово освобождаване

–         Споразуменията, които нито са с незначителен ефект, нито отговарят на общите изисквания, за да се считат за освободени, подлежат на индивидуална оценка дали следва да се считат за наказуеми или за освободени.

–         Съществуват определени „твърди” нарушения, при които не е възможно да се приложи правилото de minimis, нито групово освобождаване. Индивидуално освобождаване при такива случаи е принципно възможно, но практически малко вероятно.

Уредба в България

Българският Закон за защита на конкуренцията подхожда по идентичен начин като европейската уредба. Чл. 15 от ЗЗК въвежда обща забрана за антиконкурентни споразумения, а чл. 16 предвижда, че тя не се прилага за споразумения с незначителен ефект върху конкуренцията и урежда, кога е налице такъв незначителен ефект, както и че той никога не може да е налице, при наличие на „твърди ограничения”. Чл. 17 предвижда възможности за освобождаване от забраната, като при спор предприятието (съответно неговите консултанти) трябва да докажат, че са изпълнени посочените изисквания. Законът е дал и възможност на КЗК да освободи от забраната определени категории споразумения с решение на комисията, което не подлежи на обжалване. Тя също така може да реши, че за дадено поведение не се прилага нито нейното групово освобождаване, нито такова, което е по силата на регламента за групово освобождаване на ЕК.

Към момента действащо е Решение  № 55/2011 г., с което определени категории споразумения са освободени от забраната. Интересен е подходът на КЗК, че вертикалните споразумения с чисто национално проявление се считат за освободени от забраната по българския ЗЗК, когато отговарят на условията по Регламента. На практика така се разширява приложното поле на Регламента и текстовете на същия се прилагат включително и за чисто национални сделки[6]. Подобно препращане е направено и по отношение „твърдите нарушения”.

Същност на вертикалните ограничения. Агентски договор. Антиконкурентност при вертикалните споразумения

            „Вертикално ограничение“ е ограничение на конкуренцията при вертикално споразумение, попадащо в приложното поле на член 101 от ДФЕС (съответно чл. 15 от ЗЗК) „Вертикално споразумение“ е споразумение между две или повече предприятия на различно ниво в производствената верига и дистрибуторската мрежа, и се отнася до условията, при които страните могат да закупуват, продават или препродават определени стоки и услуги.

Важно е да се има предвид, че това е споразумение между независими предприятия т.е. ако го нямаше него, би се предполагало всяко от предприятията само да определя търговското си поведение. Ако две предприятия са зависими помежду си, то не може да се очаква всяко само да определя конкурентното си поведение и съответно споразуменията между тях не биха попадали в обсъжданата категория. Конкретно проявление на тази идея идва в това, че т.нар „чист агентски договор” не се приема за вертикално споразумение.

Веднага трябва да се изтъкне и още нещо. Както ЕК ясно е установила в своята практика, за повечето вертикални ограничения опасения за конкуренцията могат да възникнат само при наличието на недостатъчна конкуренция на едно или повече нива натърговията, т.е. ако е налице определена пазарна мощ на ниво на доставчика или на купувача, или и на двете нива. Не само теоретично се твърди, но е и изрично изтъкнато от ЕК, че вертикалните ограничения обикновено не са толкова вредни колкото хоризонталните. При вертикалните споразумения, те са с незначителен ефект ако пазарният дял на всяка една от страните по споразумението не надвишава 15 % на нито един от съответните пазари. За хоризонталните споразумения този праг е 10%, като при това се има предвид общият сборен дял на участващите предприятия. В чл. 16 от ЗЗК са възприети същите количествени показатели, макар специално по отношение на вертикалните споразумения, изказът на закона да е доста по-непрецизен.

Типичните видове вертикални споразумения, които могат да засегнат конкуренцията са споразумения за представителство и такива за подизпълнение

ЕК дефинира „представителя” за целите на антитръстовото право като юридическо или физическо лице, на което е предоставено правото да преговаря и/или да сключва договори от името на друго лице (принципал), или от свое собствено име, или от името на принципала за покупката на стоки или услуги от принципала, или за продажбата на стоки или услуги, доставени от принципала. Както беше споменато по-горе, ако договорът представлява чисто „агентски договор”, то същият няма изобщо да може да попадне в хипотезитете на забраната. Определящ фактор в тази връзка е финансовият или търговският риск, който представителят поема във връзка с дейностите, за които е бил определен за представител. Приема се, че споразумение е за чисто агентство, ако представителят не поема каквито и да било или поема само незначителни рискове, свързани с договори, които са сключени и/или договорени от името на принципала. Става въпрос за рискове, свързани със специфични за пазара инвестиции, както и с други дейности на същия продуктов пазар. Рисковете, които по принцип са свързани с това, че лицето е представител (напр. че доходите му зависят от неговия успех като представител) не са от съществено значение за тази оценка. Разбира се, оценката дали един договор е чисто агентски е комплекса и се прави конкретно за всеки отделен случай. Приема се, че при такъв договор функцията на представителя е част от дейностите на принципала. Последният поема значимите рискове и затова задълженията, наложени на представителя, попадат извън приложното поле на забраната. Образно казано се приема, че в тези случаи представителят е нещо като отдел в структурата на принципала. Затова не представлвява нарушение на антитръстовото законодателство, ако в тези случаи принципалът определи, че представителят ще действа само на опредена територия или само по отношение на определени клиенти. Това би било нарушение само ако представителят сам носи рисковете от дейността си.

Друг типичен вид вертикално споразумение е такова за подизпълнение. Същото обаче не представлява интерес за целите на тази статия.

Разпределяне на пазари и групи клиенти чрез вертикални споразумения като ограничение на конкуренцията.

Според ЗЗК разпределянето на пазари или клиенти е твърдо ограничение, при което правилото за незначителен ефект не се прилага. Европейската уредба обаче съдържа по-детайлизирано описание на твърдите ограничения. А доколкото КЗК е изключила приложението на груповото освобождаване за случаите, когато са налице „твърдите ограничения” съгласно европейското право, то последните са от значение и за правоприлагането в страната. Когато такова твърдо ограничение е включено в дадено споразумение, то съществува презумпцията, че то е забранено. Презюмира се и, че няма вероятност то да изпълни условията за освобождаване, но предприятията могат да докажат проконкурентни ефекти и следователно индивидуална забрана не е изключена.

Категорично се приема, че групово освобождаване не може никога да е налице, когато има ограничаване на продажбите от купувач-страна по споразумението, или от неговите клиенти, доколкото тези ограничения са свързани или с територията, или с клиентите, на които купувачът или неговите клиенти могат да продават договорните стоки или услуги. Това твърдо ограничение е свързано именно с подялбата на пазара на териториален принцип или по клиентска група. Всякакви други споразумения, които по някакъв начин водят до разпределяне на територии или клиенти, но не включват такива ограничения не изключват прилагането на групово освобождаване, независимо, че предвид текста на чл. 16 от ЗЗК не са такива с незначителен ефект.

Най-типично изглежда разпределяне на пазара или на клиентела да се извършва в резултат на поемането на преки задължения. Така например дистрибуторът може директно да се е задължил да не извършва продажби на определени клиенти или на клиенти в определени територии. Също така типичен пример би било поемането на задължение да се насочват поръчките, направени от такива „забранени” клиенти или територии към други дистрибутори. Възможно е обаче последицата на дадено споразумение да не е така пряка. Ограничения са и случаите, когато доставчикът косвено ограничава възможностите и/или стимула на дистрибутора да работи спрямо определени територии или клиенти. Например това е така при отказ или намаляване на премиите или отстъпките, прекратяване на доставката, възпрепятстване на доставените количества до размера на търсенето в рамките на определената на дистрибутора територия или клиентска група, ограничаване на относителния дел на продажбите, които могат да се изнасят и др. Възможни са и други, още по-косвени начини да се стигне до такова разпределяне.

Важно е да се отчете, че в европейската практика за тежко нарушение се приема забраната на дистрибутора да продава в определени територии/клиенти. Забрана за доставчика обаче е допустима. Ако дистрибуторът е свободен да продава, където намери за добре, но на негови доставчик бъде забранено да продава в определена територия, то това няма да бъде оценено като такова твърдо ограничаване на конкуренцията.

Има няколко хипотези, при които макар да е налице такова ограничаване дейността на дистрибутора, ЕК приема, че твърдо ограничение не е налице:

–         Ако има територии или клиенти, за които даден дистрибутор е изключителен дистрибутор или които са запазени за самия доставчик, то тогава е допустимо на други дистрибутори да се забранява да работят с тези територии/клиенти. Изключителна дистрибуция означава, че по силата на договора между двете страни, доставчикът  се е ангажирал единствено изключителния дистрибутор да работи на тази територия. Важно е обаче да се отбележи, че и в тези случаи е недопустимо да се ограничават т.нар пасивни продажби по отношение запазените групи или територии. Докато активна продажба има когато активно се достига до отделни клиенти или пък активно се рекламира на дадена територия, то пасивна продажба означава задоволяване на неотправени искания на отделни клиенти, включително и доставката на стоки или услуги на такива клиенти. Стандартни общи реклами или промоции, обичайни за рекламиране в територия извън нечия изключителна, макар да достигат до клиентите в (изключителните) територии на други дистрибутори се считат за пасивни продажби. Недопустимо е с вертикално споразумение те да бъдат ограничавани. Макар с известни условности, използването на интернет-страница се счита за пасивна продажба и всяко ограничаване на дистрибутор да използва своя интернет страница за рекламиране на дадена територия или да обслужва клиенти, достигнали до интернет-страницата му, в общия случай е противоправно. Забранено е също така да се ограничава количеството стоки, които могат да се продават онлайн. Допустимо е обаче доставчикът да поставя определени стандарти към дистрибутора, например да притежава и обособени магазини.

–         Допустимо е при определени условия да бъде наложено ограничение на търговец на едро да извършва продажби на крайни потребители

–         Не е налице твърдо ограничение, ако доставчик ограничава дистрибуторите в система за селективна дистрибуция да продават на неоторизирани дистрибутори.

–         Допустимо е ограничение на купувач на компоненти, на когото те се доставят за инкорпориране в даден продукт, да ги препродава на конкуренти на доставчика.

Типични клаузи във вертикални споразумения, имащи отношение към разпределяне на пазари

В практиката на ЕК и на КЗК се открояват няколко типични случаи, при които би могло да има ефекти, свързани с разпределяне на пазара. Разбира се, такива ефекти не винаги се проявяват, а от друга страна разпределяне на пазар може да е налице и при други клаузи.

По силата на Регламент 330 се приема, че в общия случай вертикалните споразумения не са забранени ако пазарният дял на всеки от участниците на неговия пазар е до 30%. Регламентът (а за България Решение 55/2011) урежда и съответните условия, при които за освободени се считат решенията на сдружения на предприятия, имащи ефект като споразумения между предприятията. Дори и при по-големи от 30% пазарни дялове обаче това не означава, че няма възможност за индивидуално освобождаване от забраната. Също така, дори да са налице твърди ограничения по смисъла на регламента, индивидуално освобождаване може да се случи, макар да е по-малко вероятно. За всеки конкретен случай се прави индивидуална преценка. Основни критерии, които се вземат предвид, са естество на споразумението, пазарни дялове, пазарни дялове на конкурентите, възможности за достъп до пазара, покупателна сила на клиентите, естество на продукта, степен на зрялост на пазара и др. Основни рискове за конкуренцията от разпределяне на пазара са ограничаване на достъпа до пазара, облекчаване ценовата дискриминация, облекчаване на възможностите за тайни споразумения, препястване интеграцията на пазара и др. При преценката се оценяват и възможните положителни ефекти като облекчаване разработване на нови продукти и пазари, преодоляване на „пазарен паразитизъм”, стимулиране на инвестиции, икономии от мащаба, изграждане имидж на марката и др.

Много е важно да се има предвид и цялостния контекст, в който е сключено дадено вертикално споразумение. Ако е налице едно единствено такова, та съответните ангажименти са поети между един доставчик и един дистрибутор. Очевидно е че при това положение няма как да се стигне до разпределяне на територии или клиенти между няколко дистрибутори, доколкото изобщо не са налице такива. Точно обратното – при система от споразумения, при която един доставчик сключва много вертикални споразумения (напр. за изключителна дистрибуция) с много (изключителни) дистрибутори, то тогава се стига до реално разпределяне. Тук обаче трябва да се отчете факта, че никой не би следвало да бъде държан отговорен за нещо повече от споразумение, в което самият той участва. Обратното би противоречало на личния характер на отговорността по ЗЗК.

Система за селективна дистрибуция

При Споразуменията за селективна дистрибуция е налице ограничен брой оторизирани дистрибутори, имащи ограничени възможности за препродажба. Те се определят на база критерии за селекция, свързани преди всичко с естеството на продукта. Селективната дистрибуция се използва почти винаги за дистрибуция на маркови крайни продукти.

ЕК в практиката си допуска при такъв тип споразумения да се предвиждат ограничения за препродажба по отношение на всички продажби на неоторизирани дистрибутори т.е. не само ограничаване на активните продажби.

Всяко наличие на селективна дистрибуция в една или друга степен представлява разпределяне на пазар, но то е допустимо, защото критериите са свързани с характеристиките на продукта. ЕК обаче не позволява да бъде забранявано на даден член на мрежа за селективна дистрибуция да разпространява продукта на група крайни клиенти. Т.е. допустими са всякакви забрани да се продава на неоторизиран дистрибутор, но са недопустими каквито и да е забрани да се продава на група крайни клиенти (били те професионални или не). Няма пречка обаче всеки член на мрежа за селективна дистрибуция да получи определен район и да няма право да продава извън него. Ако обаче е налице такова разпределяне на територията, то противоправно би било така разпределената мрежа от селективна дистрибуция да бъде съчетана с клаузи за изключителна дистрибуция. Когато е налице селективна дистрибуция, членовете й следва да могат да закупуват стоките един от друг.

Снабдяване с продукт само от една марка

Това е вертикално ограничение, което ограничава конкурентното поведение на дистрибутора, но не по отношение пазарите/клиентите, на които той продава, а обратното – той е задължен или стимулиран да поръчва определен вид продукт само когато е произведен от един производител.  Приема се, че когато целта или ефектът е повече от 80% от съответните продукти да е на даден производител, е налице такова ограничение. В чистия му вид, то не означава, че купувачът може да купува само пряко от доставчика (това би било „изключително снабдяване”, описано по-долу), а че купувачът няма да може да купува и препродава или да влага в своя продукт конкурентни стоки или услуги.

Така наречената „английска клауза“, която изисква от купувача да докладва всички по-добри оферти и може да приема такава оферта само със съгласие на доставчика се приема, че може да има същия ефект.

Разпределянето на пазара в този случай става в полза на доставчика, тъй като той си гарантира именно неговата стока да достигне до клиентите на дистрибутора.Само по себе си това ограничение не е твърдо.

Изключителна дистрибуция

Изключителната дистрибуция изглежда класическа форма на разпределяне на пазара. При нея доставчикът се съгласява да продава продуктите си само на един дистрибутор за препродажба на конкретна територия. Същевременно дистрибуторът обикновено е ограничен да извършва активни продажби на други (определени за изключителни) територии. Основните проблеми, които създава този тип споразумения за конкуренцията са свързани с недопускането на други дистрибутори като конкуренти на пазара на едро, както и улесняване възможностите за тайни споразумения. Изключителната дистрибуция се ползва от изключението по силата на Регламента за групово освобождаване, когато пазарният дял на доставчика не надвишава 30 %, дори когато тя е съчетана с други вертикални ограничения, стига обаче същите да не са твърди ограничения.

Комбинация от изключителна и селективна дистрибуция се ползва от групово освобождаване, само ако не са ограничени активните продажби на други територии. Недопустимо е обаче селективната дистрибуция в тези случаи да е свързана с ограничаване възможността на дистрибутора да работи на други територии.

Макар изключителната дистрибуция да изглежда типично разпределяне на пазара трябва да се има предвид, че тя не винаги е с антиконкурентни последици. Така например, няма да е налице реално ограничаване на достъпа до пазара, ако изключителната дистрибуция не е свързана със задължение да се работи само с една марка. Макар в дадена територия (група клиенти) да работи само един дистрибутор, ако този дистрибутор продава стоки с различни марки, то всеки производител (доставчик) практически ще има достъп до запазената територия или група клиенти, а клиентите ще имат достъп до всички тези марки.

Ако изключителната дистрибуция се проявява на пазар на търговия дребно се приема, че опасностите за конкуренцията са по-големи, отколкото при търговия на едро. Също така, ако тя е съчетана с т. нар „изключително снабдяване” (при него дистрибуторът е задължен да купува стоката само от определени лица, без възможност да ползва алтернативни снабдители), то проявлянито на антиконкурентните ефекти се засилва.

Евентуални проконкурентни ефекти на изключителната дистрибуция са свързани с провокиране на инвестиции от страна на дистрибуторите за защита или за изграждане на имидж на марката, както и икономия на разходите за логистика, дължащи се на икономии от мащаба в транспорта и дистрибуцията. Проконкурентни ефекти могат да се очакват при новите продукти, при комплексните продукти и при продуктите, чиито качества трудно могат да бъдат оценени преди употреба.

Изключителна клиентела

В споразумение за определяне на изключителна клиентела доставчикът приема да продава продуктите си само на един дистрибутор с цел препродажбата им на определена

група клиенти. Дистрибуторът обикновено е ограничен по отношение на активните си продажби на други групи клиенти. Начинът за определяне на групата клиенти може да е различен – определени чрез тяхната професия, или пък списък с конкретни клиенти, подбрани въз основа на един или повече обективни критерии. Основна опасност при такива ограничения е да се улесни ценовата дискриминация. Ако тази практика се използва от повече доставчици, то с това може да се улеснят тайните споразумения както на ниво доставчици, така и на ниво дистрибутори. Може да се стигне и до препятстване на достъпа до пазара на други дистрибутори. Само по себе си определянето на изключителна клиентела не е твърдо ограничение и може да се ползва от групово освобождаване. Съчетанието му със селективна дистрибуция обаче по правило представлява твърдо ограничение.

Определени ефекти на разпределяне на пазари могат да имат и други типични вертикални споразумения като системи за франчайзинг; изключителна доставка (когато доставчикът се е задължил или е стимулиран да снабдява договорните продукти единствено и основно на един единствен купувач), авансови плащания за достъп, споразумения за управление на категориите и др.

В заключение може да се обобщи, че вертикалните ограничения на конкуренцията са като цяло по-малко опасни от хоризонталните и в редица случаи те са освободени от забраната за ограничаване на конкуренцията. Когато обаче те водят до тежки последици каквато е разпределянето на пазара, същите са поначало наказуеми. За всяко споразумение, за да се прецени дали то е наказуемо или се счита освободено от забраната, трябва да се направи конкретно и комплексно проучване на всички значими критерии и фактори, като преценката се прави от самото предприятие, като в случай на спор, то трябва да обоснове защо е приело, че споразумението не е противоправно.