Становище на Адвокатско дружество „Попов, Арнаудов и партньори“ по предложения от служебното правителство проект на Закон за несъстоятелност на физическите лица
До
Г-н Гълъб Донев
Служебен министър-председател на Република България
Г-н Крум Зарков
Служебен министър на правосъдието
СТАНОВИЩЕ
от Адвокатско дружество „Попов, Арнаудов и партньори“, с адрес за кореспонденция: град София, пл. „Света Неделя“ № 4, ет.4, представлявано от Галин Илиев Попов – Председател на Управителния съвет на дружеството
Относно: Проект на Закон за несъстоятелност на физическите лица
Уважаеми господин Министър-председател,
Уважаеми господин Министър,
На 06.10.2022 г. в Портала за обществени консултации на Министерски съвет – strategy.bg, бе обявен за обществена консултация проект на Закон за несъстоятелност на физическите лица.
На основание чл. 26, ал.3 от Закона за нормативните актове, в определения срок за обществени консултации, Адвокатско дружество „Попов, Арнаудов и партньори“ изразява настоящото становище по проекта.
Предвид обстоятелството, че тази законодателна инициатива засяга твърде широк кръг от лица, считаме, че тези предложения следва да бъдат обмислени и анализирани внимателно. В този смисъл, въпреки посочената причина – Плана за възстановяване, не намира законова опора и прави лошо впечатление, че срокът за обсъждане е минималният – от 14 дни, който се прилага само в изключителни случаи.
На Портала за обществени консултации е публикуван пълният вариант на Цялостната предварителна оценка на въздействието, съобразно добрите практики и установените правила в Ръководството за изготвяне на оценка на въздействието на законодателството, прието с Решение № 549 на МС от 25.06.2014 г. Оценката на въздействието е инструмент за изследване на ефектите от различните варианти на действие за разрешаване на съществуващи проблеми от гледна точка на разходите, ползите и рисковете, свързани с тях. Разбира се, оценката на въздействието е дейност на органите на изпълнителната власт и от нея следва да е видно, че предлаганият проект на нормативен акт е най-добрата алтернатива. За изготвяне на цялостна оценка на въздействието на този нов институт, още на ниво описание на проблема са необходими големи по обем проучвания, анализ на добри практики и изследване на статистически данни, изискващи задълбочен анализ. По наше мнение и самият период за изготвянето на оценката от месец е бил кратък, тъй като, за съжаление тя не отчита ключови моменти от необходимостта на въвеждане на института и възможността за неговото ефективно прилагане на местно ниво. Също така, обемът на оценката не е малък, а за да се прецени дали именно това е най-добрата алтернатива, предвиденият 14-дневен срок се оказва крайно недостатъчен.
Предвид изложеното до тук, настоящото становище цели да представи мнението ни по предложения законопроект, без да претендира, че то изчерпва анализа на предложения текст. В процедурата по обществени консултации правим и изложените по-долу предложения , като молим същите да бъдат възприети в рамките на по-нататъшната законодателна процедура.
На първо място, считаме, че отразената в законопроекта позиция за създаване на процедура за обявяване в несъстоятелност на неплатежоспособни физически лица е стъпка в положителна насока, която възприема частично предложенията (съгласно цитираното в оценката и резюмето) на Адвокатско дружество „Попов, Арнаудов и партньори“, адресирани към управляващите при общественото обсъждане на проекта на Закон за събиране на вземания по потребителски договори, иницииран от правителството с министър-председател Кирил Петков по предложение на министъра на икономиката и индустрията – г-жа Корнелия Нинова.
Българският законодател традиционно се опитва да избягва темата за несъстоятелността на физическите лица, т.нар. Директивата за преструктурирането и несъстоятелността (Директива (ЕС) 2019/1023 за рамките за превантивно преструктуриране, за опрощаването на задължения и забраната за осъществяване на дейност, за мерките за повишаване на ефективността на производствата по преструктуриране, несъстоятелност и опрощаване на задължения) вече трябваше да бъде транспонирана. Един от въпросите, които урежда тази директива е въпросът за несъстоятелността на ФЛ – предприемачи. Държавите членки имаха срок до 17.07.2021 г. да съобразят законодателствата си с този акт. Препоръчително е да се направи един наистина добър Закон за несъстоятелността на физическите лица, но съобразен с европейските изисквания, а не само с нашите местни представи.
Като се вземе предвид необходимостта от предприемането на спешни мерки по транспониране на Директива (ЕС) 2017/1132 (Директива за преструктурирането и несъстоятелността), считаме, че е препоръчително инициирането на два законопроекта – един, който касае изменения в търговската несъстоятелност и производството по несъстоятелност на предприемачи и втори, който урежда производство по несъстоятелност на физически лица нетърговци, като усилията на този етап се концентрират изцяло върху правилата, чието приемане е наложително с оглед въвеждането на въпросния акт на съюзното право в българското законодателство. В съответствие със сроковете за транспониране, а именно 17 юли 2021 г., съгласно чл. 34 на Директива (EC) 2019/1023 за преструктурирането и несъстоятелността, графикът за изпълнение на компонентите, включени в пътната карта, предвиждаше законодателните промени за търговската несъстоятелност да са приети до юли 2021 г. На 26 февруари 2021 г. беше представен проект на Закон за изменение и допълнение на Търговския закон с период за провеждане на обществени консултации до 29 март 2021 г., който не беше приет. На 13.05.2022 г. беше предложен за обществено обсъждане проект на Закон за изменение и допълнение на Търговския закон, който след провеждане на съгласувателна процедура бе одобрен от МС и внесен в Народното събрание, но не стигна до разглеждане и гласуване в Пленарна зала.
В резултат на възприетия горепосочените законопроекти подход на практика се обособяват три паралелни режима, а създаденият с разглеждания проект на Закон за несъстоятелност на физическите лица се явява четвърти. Първите три касаят търговската несъстоятелност и по-конкретно уреждат : 1) правила за несъстоятелността на всички търговци (общи правила); 2) специални правила за несъстоятелността на едноличните търговци; 3) специални правила за несъстоятелността на лица предприемачи. Специалните правила за несъстоятелността на едноличните търговци са приложими субсидиарно по отношение на несъстоятелността на лицата предприемачи. На общо основание би следвало да са приложими и всички общи правила. Правилото на чл. 2, т. 9 от Директива (ЕС) 2019/1023 поставя под сериозно съмнение необходимостта от обособяването на уредбата, касаеща физическите лица търговци от тази за лицата предприемачи. Наличието на подобна диференциация в уредбата поставят съда пред изключително сложната задача да прецени не само дали по отношение на съответното физическо лице може да бъде открито производство по несъстоятелност, но и кои следва да са приложимите за него правила. Нашето предложение е да се инициират два отделни законопроекта – един за необходимите промени в търговската несъстоятелност и друг, уреждащ фалит на физически лица нетърговци, като се изчистят всички конфликти между действащи и предложени правни норми.
През последните години бяха предложени няколко законопроекта, целящи въвеждане на правна уредба относно производства по несъстоятелност на физически лица или сходни на тях производства. Проект на Закон за защита на физическите лица при неплатежоспособност от беше иницииран от група народни представители през 2020 г., като тогава основните политически сили бяха заявили подкрепа за такъв законодателен акт, който да урежда фалита на физическите лица. През 2017 г. в деловодството на Народното събрание беше депозиран проект на Закон за защита при свръхзадълженост на физически лица. Законопроект със същото наименование, беше внасян през 2015 г. , но не стига до пленарна зала. По темата за личния фалит са внасяни и два проекта за изменение на ЗЗД от 2014 г. и 2017 г., както и подготвен от омбудсмана проект на закон по тази материя, представен в края на март 2018 г. В голямата си част те бяха представяни като разрешение на значими проблеми, които предлаганата нормативна уредба въобще не можеше да регулира. Част от въпросните инициативи бяха некоректно представяни като отговор на необходимостта в българското законодателство да бъде транспонирана Директива (ЕС) 2019/1023 за преструктурирането и несъстоятелността, което с оглед предметния им обхват не беше вярно.
Разпоредбата на чл. 1, пар.4 от Директива (ЕС) 2019/1023 гласи, че „ държавите членки могат да разширят прилагането на производствата, посочени в параграф 1, буква „б“, така че да обхванат изпаднали в несъстоятелност физически лица, които не са предприемачи“, като посочва, че „държавите членки могат да ограничат прилагането на параграф 1, буква „а“ до юридически лица“. Член 20 от директивата предвижда в държавите членки да има поне едно производство, което да може да доведе до пълно опрощаване на задължения, което е различно от заложеното в законопроекта погасяване на задължения.
Анализът на предложените в проекта текстове сочи, че цялостното постигане на формулираните цели е твърде спорно. Законопроектът предвижда поредица от радикални промени, въвеждащи изцяло нови институти на несъстоятелността, без това да е безспорно наложително и без да е проведен задълбочен анализ доколко чрез тях биха се разрешили обективно съществуващите проблеми. Значителна част от тези проблеми изобщо не са отразени в извършената оценка на въздействието, като най-наболелият от тях е продължителността на самите съдебни производства – както производството по несъстоятелност, така и паралелно водените по установяване на оспорени вземания. Приемането на предлаганите изменения в този им вид е твърде вероятно да доведе до възникването на ред нови проблеми и десетилетия на противоречива съдебна практика. В същото време, вън от предметния обхват на законопроекта остават редица въпроси, които нормативната уредба на несъстоятелността поставя и които изглежда не са взети предвид при изготвянето му. Неясно остава отношението към т.нар. абсолютна погасителна давност за частните парични вземания от физически лица (чл. 112 ЗЗД) и съотношението на приложното й поле спрямо приложното поле на производството по несъстоятелност на физически лица. При уреждането на нови материалноправни погасителни основания, каквито се предвиждат в законопроекта (т.нар. погасяване на задължения след откриване на производството по несъстоятелност и когато са останали неудовлетворени кредитори), би следвало да бъдат анализирани вече съществуващите такива, но както вече се посочи такъв анализ към законопроекта липсва.
Проблемите, които ще се появят като последица от правилата, уреждащи абсолютната погасителна давност в ЗЗД, са добре известни и широко обсъждани в професионалната общност, като част от изложените съображения намериха израз в Решение на КС № 4 от 2021 г. Върху така съществуващата уредба се наслагва усложненият режим за несъстоятелност на физическите лица. По принцип идеята за абсолютна погасителна давност и тази за несъстоятелността на физическите лица нетърговци се конкурират, тъй като и двата института имат сходни последици – погасяване на вземания, независимо от поведението на кредитора и без същите да са удовлетворени и цели.
На следващо място, считаме, че не са отчетени в достатъчна степен особеностите на обществените отношения, развиващи се между длъжник и кредитор. При изготвянето на проекта не е взет предвид балансът между интересите на кредиторите и на длъжниците, в качеството им на равнопоставени субекти. Не се държи сметка за цялостното действие на закона върху тези обществени отношения, както и за конфликта му с друг правни институти, както отбелязахме и в предходния абзац.
Очевидно е, че в така предложения за обществено обсъждане законопроект на преден план е изведена търсената от години допълнителна защита на длъжниците, без да се отчитат сигурните неблагоприятни последици за кредиторите и за инвестиционния климат в страната. Създават се предпоставки за правна несигурност за кредиторите, което ще обоснове нужда от прекомерно обезпечаване на вземанията.
В този смисъл, считаме, че би било по-прецизно чл.1, т.1 от законопроекта да придобие следната редакция: „производството по несъстоятелност на физическите лица, които са неплатежоспособни добросъвестни длъжници и желаят задълженията им към всички кредитори да бъдат приети за удовлетворяване в едно общо съдебно производство“.
На следващо място, трябва да се вземе предвид и обстоятелството, че в производствата по законопроекта длъжникът е освободен от държавни такси. Освен това, той ще има право да ползва и безплатна правна помощ по реда на Закона за правната помощ. Това на свой ред ще натовари и държавния бюджет.
Във връзка със спирането на изпълнителните производства срещу длъжника. Предлагаме в чл. 42 от предложения законопроект, да се въведе изключение от общия принцип, че всички изпълнителни производства срещу длъжника се спират, когато се касае за имущества, за които има обявен купувач по реда на Гражданския процесуален кодекс. В практиката се оказва, че подобни ситуации възникват сравнително често, а предложената уредба предвижда като единствен изход да бъде отправено искане за продължаване на изпълнението по реда на чл. 42, ал. 3, която възможност (по аналогия с чл. 638, ал. 3 ТЗ) е на практика силно ограничена, както поради факта, че може да ползва само от обезпечени кредитори, така и с оглед обстоятелството, че опасност от увреждане интересите на кредитора трудно може да бъде обоснована във всички случаи, още повече, че евентуалният отказ на съда по несъстоятелността да допусне продължаването на изпълнителните действия не подлежи на обжалване (съобразно възприетото в т. 6 от ТР 1/2018 по тълк. д. 1/2017г. на ОСТК на ВКС).
Във връзка с правилото на чл. 42, ал. 1 от обсъждания законопроекта следва да бъде посочена още една често срещана в практиката хипотеза, която изглежда е останала извън обхвата на предложените текстове. Същата касае случаите, когато вземането на кредитора е обезпечено със залог или ипотека от трето лице, а по отношение на длъжника е открито производство по несъстоятелност. С оглед съществуващата към момента нормативна уредба, могат да бъдат посочени поне два противоречиво разрешавани въпроса, които налагат законодателна намеса: 1) по какъв ред и срещу кое лице следва кредиторът да се снабди с изпълнително основание; 2) срещу кое лице следва да бъде образувано изпълнително дело, за да може да бъде реализирано реалното обезпечение. За да бъде преодоляна съществуващата противоречива съдебна практика следва да бъде създаден механизъм, който да позволи заповед за незабавно изпълнение може да бъде издадена срещу ипотекарния длъжник/ залогодателя и когато той е обезпечил чужд дълг. В този случай не е необходимо той да бъде осъден, а е достатъчно в заповедта за незабавно изпълнение, респ. в изпълнителния лист да се установи възможността вземането на кредитора да бъде удовлетворено от предмета на обезпечението.
Както вече посочихме в предходните абзаци, чл. 100 и следващите от обсъждания проект за Закон за несъстоятелност на физическите лица регламентира нов материалноправен погасителен ефект по отношение на задълженията на физическите лица. В т. 10 на чл. 2 (1) на Директива (ЕС) 2019/1023 се съдържа дефиниция за „пълно опрощаване на задълженията“, според която „пълно опрощаване на задълженията“ означава, че принудителното изпълнение срещу предприемача на подлежащите му на опрощаване задължения е прекратено или неизплатените подлежащи на опрощаване задължения като такива са анулирани, като част от процедура, която може да включва осребряване на активи, или план за погасяване или и двете.
В чл. 101 от законопроекта конкретно се създават правни норми, конкуриращи института на абсолютната погасителна давност. Ще бъдем изправени пред ситуация на конфликт между норми от един и същ нормативен ред, който да се разреши с помощта на две правила: 1) по-късно приетият закон има предимство пред приетия по-рано (т.е. приоритет има създадената по-късно норма) и 2) специалният закон има предимство пред общия. Възможно е при приемане на така предложените с проекта текстове, да се стигне до конкуренция на двете правила, което ще доведе до преценка кое точно правило да се приложи за всеки конкретен казус отделно. Това от своя страна ще отвори вратите за създаването на противоречива съдебна практика. Отделен е въпросът, че 3 – годишният срок по чл. 100, предвид абсолютния му характер и началния му момент – одобряване на плана за погасяване от съда, на практика обезсмисля производствата по предявяване на установителни искове, ако има оспорени вземания по списъка на приетите или неприетите вземания, тъй като в масовата част от случаите на практика няма как да приключат с окончателен съдебен акт в рамките на този срок. Така, условието за приложимостта на този срок според нас следва да се обвърже и с липсата на оспорени чрез установителни искове вземания.
В същото време се предвижда осъществяването на част от предпоставките за настъпване на последиците от погасяването на задълженията да подлежат на съдебно установяване – чл. 103 от законопроекта. По отношение на други предпоставки за настъпване на погасяване, въпреки подчертано конфликтния им характер (например дали длъжникът не е извършил действия или сделки от момента на откриване на производството по несъстоятелност, които да увреждат интересите на кредиторите) подобни правомощия на съда не са предвидени. Водещ критерий за преценката при такъв тип процедури е това дали длъжникът е бил добросъвестен. Когато същият е извършил действия или сделки, които увреждат кредиторите и това по една или друга причина е останало неизвестно до този момент, е неоправдано същият да се ползва от благоприятните последици на погасяването.
Освен това, считаме и че не е оправдано да се допусне погасяване на задълженията на физическите лица срещу твърде малка по размер ефективно платена сума. Не е налице баланс между интересите на кредиторите и длъжника при така предложените текстове. Съгласно предложенията, и по-конкретно чл. 104, кредитор с прието или установено по съдебен ред вземане може да направи писмено възражение, но само в производство по установяване на условия за погасяване, инициирано по молба на добросъвестния длъжник. Считаме, че кредитор с изискуемо вземане следва да може да направи съответни възражения и да има възможност да осъществи всички способи за защита на правата си, включително срещу добросъвестността на длъжника, на всеки етап от производството по несъстоятелност на физическо лице, вкл. чрез ангажиране и представяне на доказателства за недобросъвестност още в началния етап на производството. Също така, е необходимо въвеждане на определени гаранции, че при наличие на такава длъжникът няма да може да се възползва от правата, уредени в закона.
Основанията за откриване на производство по несъстоятелност на физическо лице следва да се разширят отвъд декларирането на принципа за добросъвестност – не е предвидено дали и как той действа, ако длъжникът вече е сключил с кредиторите си договор за преструктуриране на дълга, нито е казано как се установява недобросъвестност. Предвидените презумпции за недобросъвестност също са недостатъчно ясни.
Не е уредена възможност кредитори, които не са споменати от длъжника, да се присъединят в откритата несъстоятелност, не се уточнява кои актове в производството са публични и колко време след приключване на производството данните остават публични. Това е изключително важно, защото дава възможност на кредитори да се присъединят и да твърдят недобросъвестност на длъжника.
Принципът е, че кредиторът е носител на съответен риск, че длъжникът няма да е в състояние да изплати задължението си на падежа. Поради това, държавата е представила на кредитора съответни механизми принудително да събере задължението си, ако длъжникът му не плаща навреме. По смисъла на разпоредбите на ЗЗД, обезпечението на кредитора е целият актив на имуществото на неговия длъжник – т.е. всичките му налични блага, които са годни да бъдат продадени.
Нужно е да се създаде бърза и евтина процедура. Но ако тя не отговаря на белезите на производството по несъстоятелност – публичност, универсалност на изпълнението, възможност за присъединяване на кредитори, допустимо уговаряне на план за преструктуриране с мнозинство от кредиторите (а не с пълно единодушие), добросъвестност на длъжника и възможност за равно удовлетворение, то неминуемо ще се стигне до злоупотреби.
Защитата на правата на кредиторите в такива производства следва да се гарантира от публичността на производството, тъй като могат да оспорят вземания, които според тях са фиктивни (създадени изкуствено от длъжника, за да прехвърли своето имущество на близки лица и др.) Необходимо е и да има все пак санкция за несъстоятелния длъжник – например, след обявяването му в несъстоятелност да губи някои свои права на финансова независимост – напр. не може да получава и/или да обезпечава кредити, за период от няколко години след края на производството. Тук може да се направи и паралел с ограниченията, въведени в действащото законодателство относно ограниченията за заемане на различни длъжности на лице, което е управлявало дружество, обявено в несъстоятелност, като в законопроекта следва ясно да се уредят последиците на личния фалит.
Добре е правилата за несъстоятелността на физическите лица да се структурира така, че да се използва за преструктуриране на дългове, и да се създадат механизми, които да не позволят използването на процедурата за измамливи цели. Механизмите да се избегне този резултат са два – изключително прецизна и обхващаща по-широки законова регламентация на понятието „добросъвестност“ и конкретните му измерения във всеки етап на производството и ефективна наказателноправна защита.
По отношение на формулировката на понятието „добросъвестност“, бихме искали да насочим вниманието Ви към няколко конкретики. Не би могло да се счита за добросъвестно лице, което е било съдружник или е управлявало дружество, обявено в несъстоятелност или което, като управляващ, не е изпълнило задължението си да подаде молба за обявяване в несъстоятелност на търговеца в определения 30 дневен срок. Предвиденото в чл. 9, ал. 2, т. 2 ограничение относно упражняване на дейност, източник на доходи и „активното търсене на работа“ на практика е лесно преодолимо за едно лице, чрез регистрация на пазара на труда за период от 1 година и подаване на молбата за откриване на производството след изтичане на този срок. По отношение на чл. 9, ал. 2, т. 4, според нас не следва да се приема за добросъвестно лице, което се е разпоредило със свое имущество възмездно, но в полза на свързани лица и/или което по друг начин се е освободило от имуществото си, дори когато същото не е на значителна стойност. Също така, 5 годишният срок се явява кратък по отношение на вземания, платими по дългосрочни погасителни планове и/или вземания, за които са инициирани съдебни производства, които могат да траят дори и повече от 5 години до окончателно решение. Предвидената в чл. 9, ал. 2, т. 5 хипотеза има своето значение за недобросъвестността и когато лицето е дало лично или реално обезпечение за чужд дълг. По отношение на т. 8, следва да отбележим че неизпълнението на задълженията на длъжника по закона, в одобрен погасителен план или извънсъдебно споразумение винаги представлява опасност за интересите на кредиторите, а включването на това условие в разпоредбата предпоставя и изисква изрично установяване на тази опасност.
В заключение бихме искали отново да подчертаем, че оценяваме предимствата на предложения законопроект и отразената в същия готовност за създаване на правна уредба на производството по несъстоятелност на физическите лица, която да запълни празнотата и да уреди производството в съответствие с обществените очаквания, изискванията на актовете на Европейския съюз и особеностите на националната правна система.
Изразяваме още веднъж увереност, че направените от нас допълнителни предложения ще бъдат обсъдени и взети предвид в рамките на предстоящата законодателна процедура.